Reclamevrije abonnementen op Facebook en Instagram: 4 juridische lessen voor paywalls

Voor het verwerken van persoonsgegevens is vanuit de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) een grondslag nodig, zoals toestemming. Een paywall kan daarentegen voor meerdere doeleinden worden geplaatst, waardoor voor het verwerken van de persoonsgegevens niet áltijd toestemming is vereist. Er zijn grofweg drie typen waarmee persoonsgegevens worden verwerkt:

1. Contractuele paywall: Een websitehouder kan content enkel beschikbaar stellen voor de betalende abonnee van een online krant, tijdschrift of andere inhoud. Een voorbeeld is een uitgeverij die toegang tot de journalistieke content biedt op basis van de overeenkomst die er bestaat én op die grond ook de persoonsgegevens van de abonnee verwerkt. Toestemming voor online tracking staat hier los van.
2. Cookie paywall: Een andere variant is om in ruil voor advertentie-inkomsten (een deel van) de content beschikbaar te stellen. De gebruiker betaalt dan met persoonsgegevens. Websitehouders gebruiken hiervoor advertentiecookies, waaronder die van Google AdSense. De cookiebepaling (artikel 11.7a Telecommunicatiewet) vereist toestemming, omdat de cookies niet functioneel of analytisch van aard zijn.

3. Non-cookie paywall: Tot slot kan het ook gaan om een situatie waarin cookies of content geen rol spelen, maar een website/platform persoonsgegevens verzamelt op basis van je activiteit binnen het systeem. Uit de Meta-zaak weten we nu dat in die gevallen toestemming de enige of meest passende optie. In die zaak bond Meta namelijk gebruikers aan zich met een gebruiksovereenkomst. Meta voerde de overeenkomst aan als grondslag voor personalisatie van advertenties, maar de rechter gaat hier niet in mee. Ook het gerechtvaardigd belang werd in dit specifieke geval niet als optie gezien. Er blijft door deze uitspraak van de rechter nog maar één grondslag over voor Meta, namelijk het vragen toestemming.

De punten die hieronder volgen, zijn van belang voor websitehouders (zoals uitgeverijen en online dienstverleners) die geen contractuele paywall aanbieden, maar de paywall óók voor het verkrijgen van geldige toestemming voor optie 2 én 3 inzetten.

De privacytoezichthouder van het Duitse Nedersaksen heeft in mei een besluit over de paywall van de website heise.de genomen. Deze nieuwswebsite hanteerde een paywall waarbij de gebruiker de keuze had tussen toestemming of het betalen van € 4,95 per maand voor een advertentievrij alternatief. De toezichthouder stelde in deze zaak vast dat er in principe sprake was van een gelijkwaardig alternatief, namelijk dezelfde dienst maar dan zonder tracking voor advertentiedoeleinden.

In dezelfde uitspraak van de Nedersaksische toezichthouder werd ook een oordeel geveld over een aantal andere toestemmingsvereiste die nauwverwant zijn met de paywall. Er gingen namelijk een aantal zaken niet goed:

• De website plaatste al tracking cookies voordat de gebruiker akkoord had gegeven;
• De strikt noodzakelijke informatie was te generiek of pas beschikbaar nadat de gebruiker had doorgeklikt naar een tweede instellingenlaag van de banner;
• Er was alleen een optie om toestemming voor alles te geven of om een abonnement af te sluiten. De websitegebruiker moet bijvoorbeeld nog steeds kunnen afzien van andere doeleinden dan advertenties, waaronder personalisatie van de inhoud van een website.
• Bezoekers van de nieuwssite werden ontoelaatbaar beïnvloed (‘nudging’) door het ontwerp van de banner. Er kon daardoor niet sprake zijn van een vrije keuze. De beïnvloeding zou onder meer volgen uit het contrastverschil tussen de knoppen, waarbij de primaire acceptatie-knop meer opviel en de secundaire weiger-en-neem-een-abonnement-knop vanwege het design minder in het oog sprong;
• De knop voor het intrekken van toestemming was niet makkelijk te vinden, en voldeed daarmee niet aan het vereiste dat toestemming net zo eenvoudig moet kunnen worden ingetrokken als dat deze is afgegeven.

Er werd ook opgemerkt dat van een gelijkwaardig alternatief nooit écht sprake kan zijn wanneer niet is voldaan aan de overige vereisten voor geldige toestemming. Het is daarom van belang om de overige toestemmingsvereisten bij het ontwerp van een paywall niet uit het oog te verliezen.

Wellicht de belangrijkste vraag: wanneer is de hoogte van de vergoeding passend? Toezichthouders geven vooral algemene instructies die luiden dat de prijsstelling bij weigering eerlijk en/of behoorlijk moet zijn. Het komt erop neer dat de hoogte van de vergoeding niet zo hoog moet zijn dat de keuzevrijheid slechts theoretisch bestaat. De prijs moet in feite dus redelijk zijn en in verhouding staan tot de waarde van de content en/of dienst.

De Deense toezichthouder geeft aan dat het niet teveel in detail wil treden over de prijsstelling, maar dat organisaties juist veel vrijheid genieten wanneer ze het bedrag vaststellen. Wanneer je kiest voor een vergoeding, doe je er daarom goed aan om deze te onderbouwen en te documenteren. Privacy-organisatie NOYB was in de zaak tegen Duitse mediawebsite heisse.de van mening dat er niet snel sprake kan zijn van een ‘passende vergoeding’, en vond € 4,95 al te hoog. De Duitse toezichthouder heeft in de betreffende zaak alleen niet over de hoogte van de prijs van advertentievrije abonnement geoordeeld.