Privacykoepel deelt richtlijnen voor ‘consent or pay’ model voor grote online platformen

Aanloop naar de opinie

In de zomer van 2023 oordeelde de Europese rechter in de Federal Cartel Office (FCO) zaak dat Meta toestemming moet gaan vragen voor gepersonaliseerde advertenties. De rechter specificeerde dat Meta bij weigering van toestemming een passende vergoeding aan de gebruiker mag vragen. Meta heeft hier in het najaar van datzelfde jaar concreet invulling aangegeven. In samenwerking met de Noorse en Hamburgse privacytoezichthouders heeft de Nederlandse AP de Europese privacykoepel EDPB verzocht om een opinie te formuleren over het ‘consent or pay’ model. Dit is nu gebeurd.

Privacytoezichthouder komt met nieuwe definitie: “grote online platformen”

Privacytoezichthouders richten zich in hun recente opinie specifiek op ‘grote online platformen’. Opmerkelijk is dat de definitie van een ‘groot online platform’ niet direct voortvloeit uit de AVG of enige andere wetgeving. Voor de classificatie van een platform als ‘groot’ kunnen de volgende factoren in overweging worden genomen:

• Het aantal gebruikers van het platform;
• De marktpositie van het platform;
• De omvang van de verwerking van persoonsgegevens.

Naar onze mening blijft deze definitie echter te vaag en biedt het onvoldoende houvast voor de praktische toepassing. 

Belang van een derde optie naast toestemming of betalen

Ondanks dat Meta niet expliciet wordt genoemd in de opinie, is het evident dat veel van het advies gericht is op het advertentievrije abonnementsmodel van Meta. De privacytoezichthouders uiten hun zorgen over de beperking van keuzevrijheid die vaak voorkomt bij dergelijke modellen. Bijvoorbeeld, gebruikers van platforms zoals Facebook worden momenteel geconfronteerd met de volgende keuzes:

1. Consent: Gebruikers geven toestemming voor gepersonaliseerde advertenties, die de primaire financieringsbron vormen voor het platform. Deze advertenties zijn nauw afgestemd op de interesses van gebruikers, die worden afgeleid uit hun interacties met Meta-diensten. De opinie benadrukt dat deze vorm van ‘behavioural advertising’ en ‘excessieve tracking’ moeilijk te rijmen is met AVG-principes zoals ‘behoorlijkheid’ en ‘data-minimalisatie’.
2. Pay: Gebruikers hebben ook de optie om te betalen voor een advertentievrij gebruik van het platform. Deze betaalde optie stelt gebruikers in staat om volledig af te zien van gepersonaliseerde advertenties die gebaseerd zijn op behavioural advertising.

Volgens de toezichthouders kan geldige toestemming onder een ‘consent or pay’ model zelden worden aangenomen, vooral niet wanneer een groot online platform dat een aanzienlijk marktaandeel bezit, dit model pas later introduceert. In zulke gevallen wordt de vrije keuze van gebruikers vaak belemmerd door lock-in- en netwerkeffecten. Om deze reden stellen de toezichthouders dat een derde optie noodzakelijk is om echte toestemmingsvrijheid te garanderen:

3. Gratis gelijkwaardig alternatief: Gebruikers moeten toegang kunnen hebben tot een functioneel gelijkwaardige versie van het platform, gefinancierd door meer privacyvriendelijke advertenties. Voor Meta betekent dit dat bij weigering van gepersonaliseerde advertenties, er geen uitgeklede versie van Facebook mag worden aangeboden. Advertenties mogen nog steeds worden getoond, maar dan wél zonder “excessieve tracking”.

Hoewel het bieden van een dergelijke optie geen wettelijke verplichting is, benadrukken de toezichthouders dat het sterk aanbevolen is om aan de voorwaarden van geldige toestemming te voldoen.

Algemene reclame, contextueel en topic-based adverteren als alternatieve inkomstenbron

Welke advertentievormen zijn toegestaan om een ‘gratis gelijkwaardig alternatief’ voor platforms zoals Facebook te financieren? De opinie identificeert drie geschikte methoden:

1. Algemene reclame – Dit is een vorm van ongericht adverteren waarbij geen persoonsgegevens worden gebruikt. Het tonen van advertenties kan zijn gebaseerd op de inhoud van de pagina of het medium, zonder dat deze specifiek op de individuele gebruiker zijn afgestemd.
2. Contextueel adverteren – Bij deze methode worden advertenties weergegeven die relevant zijn voor de inhoud die de gebruiker op dat moment bekijkt. Bijvoorbeeld, een advertentie voor sportuitrusting op een sportnieuwssite. Dit type adverteren houdt geen rekening met het gedrag van de gebruiker op het platform. Het toepassen van contextueel adverteren op social media lijkt een complexe uitdaging. Dit medium verschilt aanzienlijk van bijvoorbeeld journalistieke websites, waar een artikel over reizen logischerwijs de context biedt voor reclame over vakanties. Op social media bestaat de context echter vaak uit persoonlijke gebruikerscontent, zoals berichten, foto’s en interacties, die inherent privé van aard zijn. Dit roept de vraag op of gebruikerscontent als contextuele input wel relevante en effectieve advertenties kan opleveren zonder inbreuk te maken op de privacy van gebruikers.

3. Topic-based adverteren – Hierbij kunnen gebruikers kiezen uit advertenties die gerelateerd zijn aan specifieke onderwerpen of thema’s waarin zij geïnteresseerd zijn. Deze aanpak biedt een zekere mate van personalisatie maar vermijdt het uitgebreid volgen van gebruikers over verschillende sites heen.

De voorbeelden zijn niet uitputtend bedoeld. Er kan ook gedacht worden aan andere modellen, zoals affiliate advertising. Het is echter cruciaal om te erkennen dat veel advertentievormen, waaronder soms zelfs contextueel adverteren, nog steeds onderworpen zijn aan de cookiebepaling die expliciete toestemming vereist. De privacytoezichthouders hebben in een eerdere opinie uiteengezet dat diverse technieken—zoals tracking pixels of IP-adres tracking—die vergelijkbaar zijn met cookies, eveneens onder deze bepaling vallen. Vaak maken technieken voor ad measurement, zelfs in het geval van contextueel adverteren, gebruik van cookies, wat toestemming noodzakelijk maakt. Het is daarmee onduidelijk hoe dit zich verhoudt tot de keuzes in een consent or pay model, want dan komt het neer op een keuze tussen (1) toestemming voor gepersonaliseerde advertenties; of (2) betalen voor een advertentievrij platform; of (3) toestemming voor minder of niet gepersonaliseerde advertenties

Consequenties voor de sector

Gezien de recente opinie lijkt het slechts een kwestie van tijd voordat Meta opnieuw met juridische uitdagingen wordt geconfronteerd. Toch is er nog hoop voor Meta. De Hamburgse privacytoezichthouder heeft zich namelijk gedistantieerd van de inhoud van de opinie, door te stellen dat deze de vereisten voor geldige toestemming te ver uitbreidt. Bovendien betwijfelt deze toezichthouder of de opinie wel in overeenstemming is met de uitspraak van de FCO-zaak. Meta sluit zich aan bij dit standpunt en benadrukt de legaliteit van hun huidige model, zoals bekrachtigd door het Hof van Justitie van de Europese Unie:

“Last year, the Court of Justice of the European Union ruled that the subscriptions model is a legally valid way for companies to seek people’s consent for personalized advertising. Today’s EDPB opinion does not alter that judgment and subscription for no ads complies with EU laws.”

Door het standpunt van Meta lijken de consequenties van de opinie voor de praktijk op dit moment nog beperkt. Maar voor adverteerders is het goed nieuws dat Meta voet bij stuk houdt, want recent onderzoek toont aan dat gepersonaliseerde advertenties significant meer waarde vertegenwoordigen ten opzichte van reclame zonder tracking.

Tot slot blijft het onduidelijk welke online platformen, naast Meta, groot genoeg zijn om door deze regelgeving beïnvloed te worden. Hoewel de journalistieke media in Duitsland frequent gebruikmaken van het ‘consent or pay’ model, lijken zij momenteel niet geraakt te worden. De exacte reikwijdte van de invloed op deze media is echter nog steeds onduidelijk.

Ben je benieuwd naar hoe deze juridische saga zich verder ontvouwt rondom Meta? Blijf ons volgen voor de laatste updates en ontwikkelingen.

• Laatste legal updates in je mailbox? Meld je aan voor de DDMA Legal Nieuwsbrief.
• Ben je lid en heb je een vraag? Je kunt ons bereiken via 020 4528413 en legal@ddma.nl.
• Nog geen lid? Bekijk hier alle voordelen van het DDMA-lidmaatschap.

Frank de Vries

Team lead legal | Senior legal counsel