Nieuwe guidance over Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken – ook voor de digitale sector

Achtergrond: de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken

De Richtlijn OHP is een Europese richtlijn uit 2005 en bevat regels over oneerlijke handelspraktijken. Handelspraktijken zijn oneerlijk wanneer zij misleidend of agressief zijn. Van misleiding is bijvoorbeeld sprake als bij de verkoop van een product verkeerde informatie wordt gegeven of juist informatie die wél klopt wordt weggelaten. Bij agressieve handelspraktijken kan je denken aan beïnvloeding van consumenten door intimidatie of dwang. De regels uit de Richtlijn OHP zijn in Nederland geïmplementeerd in lokale wetgeving.

Richtsnoeren van de Europese Commissie

De richtsnoeren van de Europese Commissie geven meer houvast bij de interpretatie en toepassing van de regels uit de Richtlijn OHP. Aan de richtsnoeren kunnen geen rechten worden ontleend: het is namelijk geen vorm van wetgeving. Toch is het document gezaghebbend. Rechters en toezichthouders, zoals de ACM, verwijzen er regelmatig naar. Dit is overigens niet de eerste keer dat de Europese Commissie een versie van de richtsnoeren heeft gepubliceerd. De laatste update van de richtsnoeren komt alweer uit 2016.

Specifieke onderwerpen in de digitale sector

De richtsnoeren geven in een apart hoofdstuk meer duidelijkheid over de toepassing van de Richtlijn OHP in de digitale wereld. Zo is er onder andere aandacht voor onlineplatforms en –marktplaatsen, zoekresultaten, gebruikersreviews, social media, influencermarketing en datagedreven marketing.

Hieronder heb ik drie voor de digitale sector interessante voorbeelden uit de richtsnoeren op een rij gezet:

• Fake reviews
  Consumenten kijken vaak naar reviews van andere consumenten als zij online iets willen aanschaffen. In de praktijk is gebleken dat sommige partijen gebruik maken van fake reviews, bijvoorbeeld door het kopen van productbeoordelingen van niet-bestaande consumenten. In de richtsnoeren stelt de Europese Commissie zich op het standpunt dat naast fake reviews over specifieke producten, ook het gebruik van fake reviews over bijvoorbeeld een winkel of webshop een oneerlijk handelspraktijk kan opleveren. Een consument kan namelijk mede op basis van informatie over een aanbieder van een product een besluit nemen een bepaald product (van de aanbieder) wel of niet te kopen.
• Influencermarketing
  Ook reclame door influencers valt binnen het toepassingsbereik van de Richtlijn OHP. In de richtsnoeren stelt de Europese Commissie zich op het standpunt dat schending van de Richtlijn OHP kan worden toegerekend aan zowel de influencer als aan de partij die de influencer inhuurt. Het is daarbij niet relevant of die partij de uitingen van de influencer vooraf heeft goedgekeurd.
• Datagedreven marketing en dark patterns
  Tot slot geeft de Europese Commissie in de richtsnoeren veel voorbeelden van datagedreven marketing waar de Richtlijn OHP op van toepassing kan zijn. Een van deze voorbeelden is het gebruik van dark patterns. Zo geeft de Europese Commissie het fenomeen confirm shaming als voorbeeld van een dark pattern dat in strijd kan zijn met de Richtlijn OHP. Bij confirm shaming krijgt een consument steeds de mogelijkheid om het opzeggen van een digitale dienst te heroverwegen, met gebruik van berichten als “We vinden het jammer dat je weggaat.” Een ander voorbeeld van een dark pattern dat volgens de Europese Commissie niet door de beugel kan, is het creëren van de indruk dat een product nog maar een beperkte tijd beschikbaar zal zijn, bijvoorbeeld door het gebruik van timers of informatie dat voorraad beperkt is, terwijl dat in werkelijkheid niet zo is.

Ben je lid van DDMA en heb je een vraag over de interpretatie of toepassing van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken ten aanzien van de digitale sector? Mail dan naar legal@ddma.nl.

Martijn Poulus

IT Privacy Advocaat | The Data Lawyers