Hoe ver mag je gaan bij sturing in een cookiebanner? Duitse rechter oordeelt

Wat was er aan de hand?

De zaak werd aangespannen door een consumentenbond tegen een website die erop is gericht om consumenten te koppelen aan advocaten. De website had twee klikbare knoppen in de cookiebanner staan. De eerste knop bevatte de optie ‘’alleen noodzakelijke cookies toestaan’’ die grijs was gemaakt en de tweede knop bevatte de optie ‘’cookies toestaan’’ die groen was gemaakt. Dit is een vorm van het beïnvloeden van keuzemogelijkheden die we vaker zien in cookiebanners en wordt ook wel nudging genoemd. Specifiek wordt hiermee bedoeld: het veranderen van de omgeving waarin de keuzemogelijkheid wordt gegeven om op onbewust niveau die keuze te beïnvloeden. In de onderstaande afbeelding zie je een soortgelijke banner als die werd gebruikt.

Geen rechtsgeldige toestemming

Ook de Duitse rechter zag dit als beïnvloeding van de keuzemogelijkheid en stelde dat het verkrijgen van rechtsgeldige toestemming om twee redenen de mist in ging:

1. Ten eerste zou het voor de consument niet duidelijk zijn waarvoor hij toestemming geeft wanneer hij op de groene knop met ‘’cookies toestaan’’ zou klikken. De rechtbank stelt namelijk dat op deze manier achter de groene knop alle opties zijn geselecteerd en worden geactiveerd bij één enkele klik op de knop. Het feit dat er naast de twee knoppen de optie bestaat om de details in te zien, deed hier niks aan af omdat de rechtbank vond dat een gebruiker waarschijnlijk de inspanning uit de weg zal gaan om deze actie te ondernemen.
2. Ten tweede oordeelde de rechtbank dat het feit dat de gebruiker de keuze heeft om zijn toestemming te beperken met de knop ”alleen noodzakelijke cookies”, niets verandert aan de ongeldigheid van de toestemming. Het grijs maken van deze knop zorgt ervoor dat deze niet klikbaar lijkt voor de gebruiker. Hierdoor zou de gebruiker eerder kiezen voor de groene knop omdat deze vooraf lijkt geselecteerd. Volgens de rechtbank wordt daardoor de grijze knop door veel gebruikers niet als een gelijkwaardige toestemmingsoptie gezien.

Hoe moet het dan wél?

Uit deze uitspraak kun je twee dingen afleiden als het gaat om toestemming in cookiebanners: het afwijzen van cookies moet aangeboden worden in de banner zelf én deze knop mag niet worden verborgen of visueel anders worden ingericht. In de onderstaande afbeelding zie je een voorbeeld van hoe het wél zou kunnen.

Eerste laag

Tweede laag

Betekent dit dan dat je de keuzemogelijkheid überhaupt niet mag beïnvloeden? Op dit moment nog niet. Het gaat hier over Duitse rechtspraak en in Nederland heeft er tot op heden nog geen rechter naar gekeken. Daarnaast heeft de Duitse rechtbank niet bepaald dat iedere beïnvloeding ongeldige toestemming oplevert. Het is afhankelijk van hoe ver de beïnvloeding gaat om te beoordelen of er nog sprake kan zijn van een geldige toestemming. Maar de verwachting is wel dat rechters en toezichthouders hier in de toekomst actiever naar gaan kijken. De vraag is dan ook of nudging in de toekomst mogelijk blijft bij het vragen van toestemming.

Lees ook: ‘Websites hebben nog altijd lak aan de Privacyregels’, een onderzoek van de Consumentenbond en ‘Prüfung zum datenschutzkonformen Tracking auf Webseiten – die wichtigsten Ergebnisse im Überblick (November 2020), een onderzoek van de privacytoezichthouder van Niedersachsen, Duitsland.

Ben je DDMA-lid en heb je vragen over cookies en het vragen van toestemming? Stuur gerust een mailtje naar legal@ddma.nl. Altijd op de hoogte blijven van de laatste ontwikkelingen? Meld je hier aan voor de DDMA legal nieuwsbrief.

Romar van der Leij

Voormalig Legal counsel | DDMA