Wetsvoorstel wijziging Telecommunicatiewet - De gevolgen voor telemarketing

In augustus 2019 werd de conceptversie van het wetsvoorstel voor internetconsultatie gepubliceerd, waarbij alle belanghebbenden werden uitgenodigd om te reageren. DDMA heeft daarop een aantal voorstellen tot wijziging van de consultatieversie gedaan, waarvan er verschillende zijn meegenomen. Het huidige wetsvoorstel moet nog in de Tweede Kamer en Eerste Kamer worden besproken. Gisteren is bekend gemaakt dat voor de zomer – in mei – alleen schriftelijke vragen worden ingediend. Pas na de zomer wordt het wetsvoorstel plenair besproken. Na aanvaarding van het wetsvoorstel door de Kamer vindt inwerkingtreding in principe zo spoedig mogelijk plaats.

1. Klantrelatie-uitzondering telemarketing gelijk met e-mail

In het wetsvoorstel wordt in artikel 11.7 de klantrelatie-uitzondering voor telemarketing samengevoegd met de klantrelatie van e-mail. In het huidige opt-out systeem is het zo geregeld dat je voor telemarketing, anders dan bij e-mail, ook van de uitzondering gebruik kunt maken als je tijdens het verzamelen van de contactgegevens niet expliciet een opt-out hebt aangeboden. Dit is anders dan bij e-mail, waar je bij het verzamelen:

1. geïnformeerd moet worden dat het e-mailadres gebruikt zal worden voor het versturen van commerciële berichten, en;
2. een opt-out mogelijkheid moet aangeboden worden.

Een opt-out in de e-mail is dus niet voldoende, dat moet bij het verzamelen van het e-mailadres al worden aangeboden. Door de samenvoeging wordt het in de nieuwe situatie ook voor telemarketing verplicht om tijdens de verzameling expliciet een opt-out te bieden.

2. Gevolgen voor bestaande klantrelaties

De samenvoeging zou betekenen dat telefoonnummers die verkregen zijn in het kader van bestaande klantrelaties bij de inwerkingtreding van deze nieuwe wet niet meer aan de vereisten van deze uitzondering voldoen. De consequentie daarvan zou zijn dat je iedereen alsnog om toestemming zou moeten vragen. DDMA heeft EZK gevraagd om een overgangsregeling waarbij de nieuwe criteria voor de klantrelatie-uitzondering alleen gelden voor klantrelaties die ontstaan na inwerkingtreding van de nieuwe Telecommunicatiewet. EZK heeft dit in de definitieve tekst van het wetsvoorstel aangepast door artikel 20.7 toe te voegen waarin staat dat alle telefoonnummers verzameld vóór de inwerkingtreding van deze wet niet hoeven te voldoen aan dit nieuwe vereiste.

3. Aanvang termijn klantrelatie

Omdat via zelfregulering in de Code Telemarketing een maximale termijn voor de klantrelatie is geregeld, is het van groot belang te weten wanneer deze termijn aanvangt. In de consultatieversie van het wetsvoorstel werd door EZK uitgegaan van een klanttermijn die begint op het moment van aankoop. Dit werd duidelijk gemaakt door de zinsnede “die aanvangt op het moment van verzamelen van de contactgegevens” in het negende lid. DDMA heeft in haar reactie op de internetconsultatie uitgelegd dat dit voor de onwenselijke situatie kan leiden waarin ondernemers hun klanten tijdens een lopend contract niet meer commercieel zouden mogen benaderen. EZK heeft in de definitieve tekst van het wetsvoorstel de betreffende zinsnede weggehaald waardoor de termijn van de klantrelatie voorlopig aanvangt na afloop van een contract of dienst, zoals in de zelfregulering is vastgesteld. Mocht er door de wetgever op een later moment toch voor worden gekozen om de termijn via een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) te reguleren, wordt opnieuw door EZK afgewogen wat de aanvang van de termijn moet zijn.

4. Klanttermijn vastgesteld in zelfregulering

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel staat: “Vertegenwoordigers van bedrijven die gebruik maken van telemarketing hebben tijdens gesprekken aangegeven een beperking van de termijn met zelfregulering te willen regelen. Wanneer zelfregulering onvoldoende oplossing biedt, kan bij of krachtens AMvB een termijn gesteld worden.” In onze reactie op de internetconsultatie hebben wij EZK gevraagd om de criteria te delen op basis waarvan zal worden beoordeeld of het wettelijk reguleren van de klanttermijn noodzakelijk is. Aan dit verzoek is geen gehoor gegeven, de criteria zijn ook met het nieuwe voorstel aan de Tweede Kamer niet toegevoegd. Het gevolg hiervan is dat er onzekerheid blijft bestaan over wanneer dit haakje ingezet mag worden. Hiermee is de termijn die nu is neergelegd in de zelfregulering nog niet in steen gebeiteld.

5. Omkering van de bewijslast

Er wordt in de Memorie van Toelichting voorgesteld om de bewijslast om te draaien en in plaats van bij de ACM de bewijslast bij de adverteerder neer te leggen. Dit betekent dat de organisatie die telemarketing inzet moet kunnen aantonen dat het gesprek mocht plaatsvinden omdat de adverteerder daar toestemming voor heeft verkregen of omdat er een klantrelatie bestaat. Log vanaf dus goed hoe, van wie, wanneer je toestemming hebt gekregen en welke informatie jouw organisatie daarbij heeft verstrekt, én/of log goed dat je voldoet aan alle vereisten van de uitzondering van de klantrelatie zodat je dit makkelijk kunt aantonen wanneer daar vragen over worden gesteld door de toezichthouder.

6. Specifieke toestemming

In de Memorie van Toelichting wordt door EZK uiteengezet hoe geldige toestemming tot stand moet komen. Voor de invulling van geldige toestemming wordt (net als in de huidige Tw) aangehaakt bij de AVG. Daarna wordt invulling gegeven aan de vereisten die de AVG geeft. Toestemming moet vrij, specifiek, geïnformeerd en ondubbelzinnig zijn. EZK introduceert in de memorie van toelichting van de Telecommunicatiewet een nieuw vereiste om aan het element ‘specifiek’ te voldoen. EZK stelt namelijk in de MvT dat toestemming alleen dan specifiek genoeg is wanneer je ten aanzien van specifieke productgroepen/diensten voor een specifieke periode toestemming voor telemarketing vraagt. Dit vereiste komt niet uit de AVG, en lijkt ook niet overeen te komen met de uitleg van het begrip toestemming door de Europese Privacytoezichthouders. De European Data Protection Board (EDPB) heeft zich in een guideline uitgelaten over een termijn voor hoe lang toestemming geldig blijft en stelt daarin dat volgens hen een best practice zou zijn om met passende tussenpozen de toestemming te vernieuwen. Maar nergens staat dat je ook bij het vragen van toestemming een periode moet noemen. De EDPB stelt zelfs letterlijk dat er géén sancties staan op het niet vernieuwen van toestemming. Het lijkt ons dat EZK hier te ver gaat in haar interpretatie en de AVG onnodig streng uitlegt op dit punt.

Conclusie

Als dit wetsvoorstel ongeschonden door de Kamer wordt aangenomen, wordt telemarketing een opt-inkanaal. Je kunt eventueel nu al beginnen met het verzamelen van opt-ins voor telemarketing. De uitzondering voor klanten blijft gelden voor bestaande klantrelaties, ook als op het moment van verzamelen niet expliciet een opt-out is geboden. Vanaf de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel moet ook voor een geldige telemarketing-klantrelatie expliciet een opt-out zijn aangeboden. De termijn van deze klantrelatie vangt aan, zoals in de praktijk gevolgd en in de zelfregulering gereguleerd, na afloop van een contract of dienst. Als de zelfregulering naar het oordeel van EZK onvoldoende zorgt voor een verlaging van consumentenirritatie kunnen zij ervoor kiezen om een maximale termijn vast te stellen met een AMvB. Op welke manier dit beoordeeld zal worden is vooralsnog onbekend.

Meer weten?

• Lees hier onze reactie op de timing van het wetsvoorstel
• Lees hier alles over de herziene Code Telemarketing
• Lees hier het Customerfirst-interview met DDMA-directeur Diana Janssen over de Code Telemarketing
• Stuur een mail naar legal@ddma.nl.

Sara Mosch

Legal counsel