Advocaat-generaal adviseert Europees Hof: voor het plaatsen van advertenties tussen e-mails heb je toestemming nodig

Dit artikel is ook gepubliceerd op Privacyweb.

Wat is er aan de hand?

Omstandigheden

In Duitsland speelt op dit moment een zaak tussen twee concurrerende energiebedrijven. Eén van de energiebedrijven meent dat de concurrent onrechtmatig advertenties plaatst in privémailboxen van gebruikers van een gratis online maildienst, en startte de zaak bij de Duitse rechter. Deze advertenties worden tussen de regels van binnengekomen e-mails geplaatst,  maar zijn wel anders vormgegeven. Zo was de reclame geplaatst op een grijze achtergrond, werd het voorzien van het woord ‘’advertentie’’ en bevatte het geen datum of een afzender. Daarnaast kon de reclame niet worden bewerkt, opgeslagen, doorgestuurd of beantwoord en werd het niet meegerekend in het aantal ongelezen mails of de opslagruimte van de mailbox.  De gebruiker van de mailbox waarbij de reclame werd geconstateerd stelde de advertenties niet op prijs, en heeft gebruik gemaakt van zijn recht van verzet tegen de reclame in de mailbox. Tevergeefs, want de gebruiker kreeg na enige tijd alsnog reclame te zien.

Technische aspecten

De technische werking van de advertenties is ook van groot belang voor de rechtszaak. De reclame werd op willekeurige wijze (dus niet gepersonaliseerd of getarget) in de mailbox getoond. Wanneer de gebruiker zijn mailbox in de browser opende werd er een aanvraag naar de server gestuurd, waarna parameters naar de browser werden teruggestuurd en een willekeurig gekozen reclamebanner werd getoond. Wanneer er op de advertentie werd geklikt,  werd dit in de  server geregistreerd en werd de gebruiker doorgestuurd naar de website van de adverteerder.

Vragen aan het Europees Hof

De casus blijkt moeilijke materie voor de rechter. In de rechtszaak in eerste aanleg werd de reclame verboden geacht, maar in hoger beroep werd dit verbod weer teruggedraaid. Inmiddels ligt de zaak voor bij de hoogste Duitse rechter, die besloot vragen te stellen aan het Europees Hof omdat er een aantal dingen onduidelijk waren. Twee vragen zijn het meest interessant:

1. Kan deze vorm van reclame volgens de wet worden gezien als een e-mail?

De AG stelt dat het hier gaat om een e-mailbericht. Hij kijkt hierbij niet alleen naar de klassieke aspecten van e-mail, maar naar het functionele karakter daarvan. Wanneer deze advertenties worden gezien als een direct marketing uiting via e-mail, zijn hierop dezelfde regels van toepassing als bij het ‘normaal’ versturen van commerciële mails. Dat betekent dus dat er toestemming nodig is óf dat er een geldige klantrelatie moet zijn ontstaan. De AG benoemt expliciet dat deze regels over het algemeen niet bedoeld zijn voor reclamebanners die getoond worden in een mailbox, maar alleen ziet op uitingen die rechtstreeks en individueel de ontvanger bereiken (zoals doorgaans bij e-mail het geval is). Maar de AG vindt dat uit de gedachtegang achter de wetgeving valt op te maken dat ook dit breder moet worden bekeken. Zo zou het niet alleen gaan om direct marketing die de ontvanger bereikt via het versturen van e-mail, maar ook om direct marketing die de ontvanger bereikt door het gebruik van e-mail. Het gaat dan niet alleen om e-mails die daadwerkelijk worden toegezonden, maar ook om uitingen die plaatsvinden binnen de mailomgeving.

Deze interpretatie zou meer recht doen aan de bescherming van de privacy van een gebruiker.

2. Als deze reclame wordt gezien als e-mail, is er dan sprake van ongevraagde direct marketing via e-mail?

In dit geval vindt de AG daarom dat er wel sprake is van direct marketing via e-mail. De advertenties worden namelijk getoond in een privémailbox van de gebruiker (die alleen toegankelijk is met een wachtwoord). Hierdoor lijkt het verdacht veel op spam. Daarnaast vindt de AG dat het niet toevallig is dat de advertenties worden getoond tussen de binnengekomen e-mails waardoor deze anders moeten worden bekeken dan reclamebanners die te zien zijn in de mailbox. Omdat de advertenties op hetzelfde niveau verschijnen als de privémails eisen ze dezelfde aandacht op die de privémails krijgen. Hierdoor bestaat er ook het gevaar dat er verwarring ontstaat tussen de advertentie en de e-mails waardoor de gebruiker ‘per ongeluk’ op de advertentie klikt en zonder dat hij/zij dat wil, wordt doorgestuurd naar de website van de adverteerder.

De vormgeving van de advertenties en de mate van willekeur van het verschijnen van de advertenties doet volgens de AG niks af aan de conclusie dat er sprake is van een inbreuk op de privacy van de gebruiker. Omdat de advertenties in dezelfde lijst verschijnen als de privé e‑mails, zijn voor de verwijdering ervan dezelfde aandacht en handelingen vereist als bij ongewenste e‑mail (spam). De mate van hinder is daarom vergelijkbaar.

De AG is dus van mening dat er voor deze vorm van adverteren in een privémailbox toestemming is vereist omdat het plaatsvindt door het gebruik van e-mail én rechtstreeks en individueel de ontvanger bereikt. Het Europees Hof moet zich nog over deze vragen buigen, maar de AG heeft inmiddels zijn mening gedeeld. Vaak gaat het Hof hierin mee, maar het is dus nog even afwachten of het Hof dezelfde mening heeft als de AG.

* Een advocaat-generaal doet onafhankelijk voorbereidend werk voor een rechtszaak. De conclusies zijn niet bindend, het Europees Hof kan de conclusies naast zich neerleggen. In de praktijk worden de conclusies vaak wel opgevolgd.

Romar van der Leij

Voormalig Legal counsel | DDMA