Spring naar content

De beïnvloeding van keuzes van consumenten – dat is in de kern waar marketing om draait. Maar ‘nudges’ kunnen zodanig sturend zijn, dat de vrije keuze van een consument ondermijnen. Hiermee kunnen zowel wettelijke als ethische grenzen worden overtreden. Denk hierbij aan een ‘Beperkte voorraad’-melding bij een webshop, terwijl de voorraad elke avond weer wordt bijgevuld. Een ander voorbeeld is een cookiebanner waarbij het je praktisch onmogelijk wordt gemaakt om cookies te weigeren. Zo’n ontwerp wordt ook wel een dark pattern genoemd.

Het juridisch kader rondom het beïnvloeden van consumenten is niet in één wet vastgelegd. Ook is de wetgeving niet altijd zwart-wit. Omdat er verschillende juridische stelsels van toepassing zijn op nudging en dark patterns, die vaak ook kunnen overlappen, kan het moeilijk zijn voor organisaties om in te schatten met welke wet ze rekening moeten houden. Daarnaast is ook het geografische aspect van invloed op welke wet van toepassing is. Als een organisatie zich in Nederland bevindt, maar zich richt op consumenten buiten Nederland, moet je ook rekening houden met mogelijke nationale wetgeving van het land waarin de consument zich bevindt. Daar komt bij dat de wet- en regelgeving continu in ontwikkeling is. Wij raden marketeers en juristen dan ook aan up-to-date te blijven van de geldende regels. Bij DDMA houden we alle veranderingen continu in de gaten.

Relevante publicaties

Lees meer

Legal Talk: Nudging

17 januari – 15:30 uur
Lees meer
Legal documentatie |

Template: Besliskader nudging in online marketing

Wet- & regelgeving

Online beïnvloeding van consumenten is toegestaan, mits dit plaats vindt binnen de kaders van de wet- en regelgeving. Als jouw organisatie zich richt op de consument in Nederland, dien je (onder andere) rekening te houden met de volgende regels:

Privacywetgeving

  • Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG): Wanneer er bij het beïnvloedingsproces persoonsgegevens worden gebruikt, is de AVG van toepassing. Het gebruik van dark patterns kan in strijd zijn met verschillende verplichtingen uit de AVG. Bijvoorbeeld met de vereisten van toestemming, de informatieplicht die je hebt om betrokkenen uit te leggen wat er met hun persoonsgegevens gebeurt, en het uitgangspunt van ‘privacy by design’ of ‘privacy by default’.

Consumentenwetgeving

  • Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (OHP), in Nederland geïmplementeerd in Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek: Beïnvloeding wordt onrechtmatig wanneer deze het economische gedrag van de gemiddelde consument verstoort én in strijd is met ‘de vereisten van professionele toewijding’. Dit kan misleiding of een agressieve handelspraktijk opleveren. Dat is verboden. Het achterhouden van belangrijke informatie kan al een oneerlijke handelspraktijk opleveren.

Online platforms (aankomende wetgeving)

  • Digital Services Act (DSA): In de DSA is een specifiek verbod op dark patterns opgenomen voor online interfaces van online platformen. Dark patterns worden gedefinieerd als praktijken die doelbewust of feitelijk, het vermogen van ontvangers van de dienst om autonome en geïnformeerde keuzes of beslissingen te nemen, wezenlijk verstoren of aantasten. Deze wet zal waarschijnlijk in 2024 in werking treden.

Wet- en regelgeving buiten Nederland

Zoals genoemd kunnen regels op nationaal niveau verschillen. Zo is er in andere Europese landen nationale wetgeving geïntroduceerd om dark patterns te kunnen reguleren. Een voorbeeld is:

  • Gesetz für faire Verbraucherverträge: In Duitsland is er een zogenaamde opzegknop geïntroduceerd. Dit is een knop die organisaties op hun website moeten plaatsen en waarmee consumenten overeenkomsten snel en gemakkelijk mee kunnen beëindigen. Organisaties moeten ervoor zorgen dat de annuleringsknop leesbaar is en gelabeld met de woorden “beëindig contracten hier” of vergelijkbare formulering. Dit is een reactie op het gebruik van dark patterns die gecreëerd worden om het annuleren van een abonnement zo moeilijk mogelijk te maken.

Veelgestelde vragen

Nudging is het verleiden van een consument om tot een keuze of koop over te gaan. In principe is die beïnvloeding geoorloofd. Maar consumenten zijn zich er soms niet van bewust dat ze online beïnvloed worden. Dit kan ervoor zorgen dat individuen keuzes maken die ze eigenlijk niet hadden willen maken. Beleidsmakers en toezichthouders vinden dat de consument hiertegen beschermd moet worden en daarom ontwikkelen ze wetgeving en leidraden.

Een dark pattern is een populaire naam voor een digital nudge die zorgvuldig is ontworpen om gebruikers dingen te laten doen waar ze niet bij gebaat zijn: verleiding wordt misleiding.

Wanneer nudging een dark pattern wordt, is lastig te bepalen. Soms is het heel helder dat er een grens over wordt gegaan, denk aan het geven van onjuiste informatie. Maar in veel gevallen zal de grens tussen verleiding en misleiding afhangen van de specifieke context.

Stel jezelf daarom voortdurend de vraag: tast ik met deze marketingmethode de keuzevrijheid van de klant aan? Is het antwoord ‘ja’, dan ben je zeer waarschijnlijk op de verkeerde weg.

Als lid van DDMA kun je je ontwerp of campagne altijd voorleggen aan de juristen van DDMA, via legal@ddma.nl. Ook kan deze template, ontworpen in samenwerking met ShoppingTomorrow, je helpen.

Ja, dat kan. In Nederland kan zowel de ACM als de AP een boete opleggen voor het gebruik van dark patterns op bijvoorbeeld je website. In Frankrijk is dit in 2021 nog gebeurd. Hierbij kreeg Google een boete van 150 miljoen euro voor een dark pattern in hun cookiebanner. Toestemming weigeren was namelijk veel moeilijker gemaakt dan het geven van toestemming voor (tracking)cookies.

Door het gebrek aan kennis bij consumenten over dark patterns is het lastig om ze te herkennen en te rapporteren. Consumenten voelen zich zelden benadeeld, omdat deze patronen onderdeel zijn van hun dagelijkse digitale beleving – getuige ook dit Europese onderzoek; ze weten gewoon niet beter. Aan de andere kant weten we dat dark patterns niet alleen voor financiële, fysieke en mentale problemen kunnen zorgen, maar ook voor wantrouwen richting online bedrijven. Want áls een consument ze herkent, ervaart hij ze als negatief.

Het is natuurlijk onwerkbaar om voor elke kleine designkeuze apart een hele ethische analyse uit te voeren. Daarom is het van belang om jezelf voorafgaand een aantal vragen te stellen:
1. Begin je aan (een revisie van) het ontwerp van een klantreis of omgeving waarbij designkeuzes gemaakt moeten worden?
2. Kunnen deze designkeuzes het gedrag van gebruikers beïnvloeden?

Wanneer je antwoord hierop tweemaal ‘ja’ is, bestaat de kans dat de designkeuzes aan te merken zijn als dark patterns. Om je te helpen om weloverwogen designkeuzes te maken, kun je deze template  doorlopen.

Deze template is onderdeel van de Bluepaper ‘Digital Persuasion or Manipulation’ van ShoppingTomorrow

Ook voor cookiebanners geldt dat de lijn tussen geoorloofde beïnvloeding en misleiding erg dun is. Het is daarom lastig om te bepalen of je aan de goede kant van die lijn bent gebleven. Wel zijn er inmiddels een aantal indicaties van keuzes die je in ieder geval niet moet maken, zoals de boete die Google in Frankrijk heeft gekregen en de visie van het Europees Hof in de Planet 49-zaak. Maar voor concrete handvatten blijven we in afwachting van toezicthouders of rechters.

Wil je de dunne lijn helemaal niet opzoeken maar het zekere voor het onzekere nemen, dan zou je kunnen kijken naar het uitgangspunt van None Of Your Business, de privacystichting van activist Max Schrems. Zij hebben in verschillende golven klachten ingediend over websites die (volgens de stichting) onjuiste en sturende OneTrust-cookiebanners hanteerden. De klacht zou komen te vervallen wanneer de websitehouder de cookiebanner aanpaste door middel van de handleiding die door NOYB zelf is opgesteld. Ondanks dat het enkel de visie is van een stichting, zou je deze handleiding kunnen volgen.

Een andere optie die je zou kunnen bekijken voor de instellingen van jouw cookiebanner, is dit stappenplan van Project Moore. Hierin wordt aan de hand van 9 stappen uitgelegd met welke factoren je rekening kan houden.

onze legal specialisten

Heb je het antwoord op jouw vraag hier niet kunnen vinden én ben je lid van DDMA? Bel dan één van onze Legal Counsels (020- 4528 413) of mail je vraag naar legal@ddma.nl. De juristen proberen je vraag zo snel mogelijk te beantwoorden. Nog geen lid? Bekijk hier alle voordelen van het DDMA-lidmaatschap.

Martijn Poulus

Advocaat en senior legal counsel bij DDMA

Romar van der Leij

Legal counsel

Naomi van der Louw

Legal counsel

Sara Mosch

Legal counsel