Drie stappen
De AP benadrukt nogmaals de drietrapsraket waaraan moet worden voldaan om tot een rechtmatige verwerking onder de gerechtvaardigd belang-grondslag te komen:
- Het belang van de verwerkingsverantwoordelijke moet daadwerkelijk gerechtvaardigd zijn;
- Het gerechtvaardigd belang moet noodzakelijk zijn;
- Er moet een afweging van belangen worden gemaakt.
Wel gerechtvaardigd: benaderen van klanten
Als voorbeeld van een gerechtvaardigd belang wordt het informeren van bestaande klanten na een aankoop over soortgelijke, eigen producten of diensten genoemd, de zogenaamde ‘klantrelatie’.
Niet gerechtvaardigd: commerciële belangen
Het werven van nieuwe klanten zou volgens deze uitleg niet onder het gerechtvaardigd belang kunnen vallen, aangezien dit belang niet genoemd staat ‘in wetgeving of elders in het recht’. Volgens de AP wordt het enkel dienen van zuiver commerciële belangen, winstmaximalisatie, en het zonder gerechtvaardigd belang volgen van het (koop)gedrag van (potentiële) klanten, niet gekwalificeerd als gerechtvaardigd belang. Welke belangen niet als zuiver commerciële belangen gekwalificeerd worden, wordt verder niet toegelicht door de toezichthouder.
Deze uitleg is naar onze mening juridisch te kort door de bocht. Overweging 47 AVG stelt namelijk dat direct marketing een gerechtvaardigd belang kan zijn. Hierbij wordt nergens gesteld dat dit alleen voor bestaande klanten geldt. Direct marketing is meer dan alleen het sturen van (e-mail) berichten naar klanten. Het gaat onder andere ook over de data die je nodig hebt om te weten wie je wilt benaderen.
Door zuiver commerciële belangen uit te sluiten, komen organisaties nooit toe aan de belangenafweging waar de grondslag gerechtvaardigd belang voor in het leven is geroepen. Daarnaast is vrijheid van ondernemerschap net als het recht op privacy een Europees grondrecht. Grondrechten moeten in concrete situaties tegen elkaar worden afgewogen. Het ene grondrecht prevaleert nooit per definitie boven het andere.
Dat een commercieel belang ‘gerechtvaardigd’ is betekent uiteraard niet direct dat alles geoorloofd is. De volgende stap zou een zorgvuldige belangenafweging tussen het commerciële belang en de belangen van de betrokkene moeten zijn.
Gevolgen normuitleg
De interpretatie van de AP wijkt af van de uitleg in de rest van Europa. Dit maakt de toepassing van het gerechtvaardigd belang als grondslag alles behalve duidelijker. Hierdoor zullen veel organisaties uitwijken naar toestemming. Zonde, want het gerechtvaardigd belang zou er juist voor kunnen zorgen dat organisaties beter moeten nadenken over de te treffen waarborgen om de privacy van (potentiële) klanten en andere betrokkenen beter te beschermen. Uit verschillende onderzoeken blijkt de keerzijde van het teveel inzetten van de grondslag toestemming, ook wel ‘consent fatigue’ genoemd. Het voortdurend opzadelen van de consument met keuzes zal vaak juist niet ten goede komen aan hun eigen bescherming.
Ook de toezichthouder bevestigt in haar FAQ’s dat toestemming niet gezien moet worden als de meest stabiele basis voor gegevensverwerking. Ze raden aan om eerst te kijken naar een andere grondslag.
Weten hoe je de gerechtvaardigd belang afweging moet maken? Download dan hier onze Gerechtvaardigd Belang Checklist. Onze Legal Counsel Matthias de Bruyne schreef eerder een opiniestuk over de keerzijde van het gebruik van toestemming als grondslag.
Naomi van der Louw
Ook interessant
‘Cookieless World’: mogelijk niet zo cookieless?
Zo creëer jij écht relevante, datagedreven telemarketingcampagnes
